陈有西：心未来商业模式为什么不构成传销罪
2019-10-30 14:22 来源:销猫新零售 35424 次
编者按：“心未来互联平台”是由杨杰、景静等人于2015年6月26日，总部设在石家庄市植物园街普天大厦。他们承诺加入会员到指定销售点消费可全部报销，将会员划分为七个等级，每个等级设置购买商品单价限额，鼓励会员发展下线，上层会员可获下线会员收益的手段，吸引大量公众加入成为会员，形成层级，积蓄巨大资金池。截止2016年9月，该“平台”成立仅一年三个月，合格以上会员已达159万，在涉及全国除西藏外的27个省份成立商务会馆344家，易货仓256家,需求专卖店5409家。“心未来互联平台”以E币为杠杆，利用提现授权、实体货币与虚拟货币1:1搭配，达到会员有限提现和消费，公司无限占有，做到对资金池的控制。但公司盈利点模糊，对外宣传的广告费、股权分红、会员卡费等盈利模式均涉嫌虚假宣传，其会员消费百分百报销和上层会员提成返利资金、经营费用等，均来源于新加入会员缴纳的购物款等。2016年9月2日，石家庄市公安局集中开展打击“心未来互联平台”涉嫌传销的专项行动，先后将杨杰、杨才、景静、张彦立、白雪莲等36名犯罪嫌疑人抓获归案。2018年1月8日，石家庄市新华区人民法院对该案中的19名犯罪嫌疑人进行了开庭审理。被告人杨杰、杨才、景静、张彦立、白雪莲、李亚迪、刘格等19人站上了被告席；2019年10月21日，在石家庄中级人民法院进行了二审。陈有西按：《刑法》作为犯罪进行打击的传销活动，是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为。其最本质的特征，是商业欺诈骗取钱财。如果没有骗取入门费和骗取物无所值的货款，而是分享商业利润，就不可能构成传销。侵犯的对象，主要三个：一是市场秩序；二是消费者被骗；三是入门会员被骗。以骗取财物为目的，是刑法所打击的传销活动的本质特征。河北石家庄心未来电商平台，完全不符合刑法、司法解释、国务院《禁止传销条例》所规定的传销的特征，不能作为传销犯罪处理。
杨杰被控组织领导传销活动罪
第二审辩护词
辩护人：陈有西 律师
二〇一九年十月二十一日
石家庄中级人民法院
从左至右：李耀辉、周晓凤、陈有西、翟呈群、王军
京衡律师事务所依法接受“心未来互联平台”理事长杨杰家属的委托，并征得其本人同意，指派陈有西律师担任其被控组织领导传销活动罪一案（简称“本案”）二审阶段的辩护人。为维护上诉人的合法权益，协助贵院严格依法、稳妥得当审理本案，全面查清案件事实、纠正一审判决错误，提出如下辩护意见，恳请贵院研究、采纳。本律师认为，石家庄新华法院的原判，基本事实未能查清，基本定罪证据不具备，法律理解上严重违背事实真相，没有认真听取律师各项辩护意见，没有坚持以法庭为中心的理念，丧失法院依法独立审判原则，基本法律定性错误，适用法律错误，判决经不起社会的审视和历史的检验，是一份很容易审查发现错误的判决。将严重损害法律的公平正义精神和实事求是精神，严重损害人民法院的权威和司法公信力。二审法庭应当高度重视，严格把关，纠正错判。第五部分 排除案外因素干扰，依法判决无罪或发回重审
第一部分 一审判决认定的事实严重不清
一审中，由于本案的先入为主、否定这个商业平台合法性进行的侦查和审查起诉，本案并没有客观还原事实，也没有充分听取杨杰等上诉人的无罪辩解，导致很多事实没有查明。本案一审判决认定基本事实不清。还由于罪名的不确定和变化，罪状的组织也有变迁。最后对组织领导传销罪的相关构成要件的事实，也没有完全查明。具体如下：一审判决认为,平台收入来源于会员的预先储值，平台的存在、维持和发展直接取决定于新会员的加入和储值消费资金，认定错误。一审判决将一个能够盈利、维持经营、产生利润的模式，仅根据“百分百返利”就认定其是投机者的“投资返利”。1、杨杰在2000年至2013年一直在晋州市公安局工作，期间还担任刑警队长，有着丰富的办案经验。2、家庭稳定正常生活，没有以犯罪手法去赚钱的必要。3、杨杰辞职之后，抵押家产并四处筹款创业，夫妻都进入这个平台，破釜沉舟创业，不符合掠夺性进行传销短期行为的基本心理状态。杨杰2016年9月23日（p41）的笔录中，明确说：“我知道自己的行为是一种创新模式的创业行为，从创建平台之初，我请教了相关的经济和法律专家，在平台上组建了法务部门，我们一直在本着真实、自愿、踏实创业的原则在工作。”此外，在同日的另一份笔录中（p43），其提到“我的想法有两点：一是在看守所，我积极、真实、准确地配合你们的讯问工作；二是关于心未来互联平台在发展过程中出现的一些问题，我们正在完善、解决，至于我涉嫌组织领导传销的罪名，是我不想看到的，我创建平台的初衷也没有想要去犯罪，我希望你们尽快全面真实准确的调查完案情，相信政府正确处理我所创建的心未来互联平台的事情”。上述可以直观地反映出，杨杰创建平台的初衷是响应“大众创业、万众创新”，希望借助互联网，并尽自己的力量去改造传统商品的销售模式，让市场参与者互利共赢。同时，为了规避风险，杨杰还请教了经济专家和法律专家，并在北京大学担任供给侧结构性改革课题组组长，还在平台组织法务部门，查处平台各类不诚信行为。因此，杨杰根本没有想组织领导传销。主观上没有犯罪故意。三、对各被告人（上诉人）地位和作用，事实认定不清。一审判决（P49）针对一审各被告人的地位和作用做了认定，但不清楚，有的因为部分被告人分案处理和未起诉，而完全认定错误。传销是组织化行为。组织领导传销活动罪，决定了必须是最高层的组织者，直接参与策划、共谋、设计、决策、指使的核心成员，能够作为组织领导者，追究刑事责任。我国组织卖淫罪中，另外规定了协助组织卖淫罪。即不但组织领导者，协助组织的人也构成犯罪。而组织领导传销活动罪，我国刑法并没有规定“协助组织传销罪”。即帮助的、协助的、贯彻公司和董事长总经理的要求意图进行行为的，没有自己的直接传销所得的人，不能定性为构成本罪。本案19人起诉1人在逃，共20人都被定性为“组织领导者”，显然是事实认定错误。本案设计模式、组织运营、指挥企业模式实施的，只有一个人杨杰。其他人都是按照模式要求的执行者，没有主动权，没有参与策划，没有共谋，没有指挥整个平台的权力。杨才不是平台董事长，不是股东，只是一个帮助设计模式的建议者。景静不是平台人力资源部负责人，只是一个家属和供应链的协助人事管理者；白雪莲、张彦立、刘俊荣、刘秋亮等其他人，都不是同杨杰同级共谋的组织领导者，是被公司要求进行某一项具体工作的人，性质上根本定不上组织和领导。完全是公安机关为了扩大战果，而拼凑出来的20人的“共同组织领导传销活动”的犯罪团伙。除了杨杰，其他的19人，至多只是执行、协助、帮助杨杰运营心未来的人。而协助、帮助，都构不成本罪。法庭调查中，这些人和他们的律师，全部否认自己的“组织领导”地位和定性，都认为自己只是执行者。而这19位一旦排除本罪，杨杰的犯罪性质更能回到本来面目，没有组织传销，只有组织合法的互联网商业平台的经营。一审判决（P34）认定，杨杰对河北善佑善企业管理服务有限公司持股51%没有出资，一审开庭时，杨杰当庭声明实际是有出资的，对其他的子公司也有出资。一审判决（P47）认定“引诱会员继续发展他人参加，间接以发展会员的数量作为返利的依据”，事实认定错误。传销的层级概念，是有隶属关系，有领导与被领导、控制与被控制关系的会员关系。而本案的级别，是指消费的优惠等级，不是层级，所有会员没有隶属关系。只是一级直接同平台进行买卖交易，互相都是平等的。根本不是传销。会员级别的提升，是根据消费信用，和会员在平台的劳动量进行晋级，带来的好处只是销售行为中的便利和优惠。没有根据会员发展来实现会员级别提升。六、经营额、盈亏额、盈亏会员数、损失金额，事实认定不清。这部分详见一审时针对《鉴定意见书》的质证。七、虚构经营项目和盈利前景、诱编供应商，事实认定错误。一审判决（P48）认定，“平台的商品根本而言成为道具，主要在于商品是其获取‘百分百返利’的手段”，事实认定错误。即认定公诉机关所谓虚构经营项目的指控。但一审经过法庭质证，没有任何这方面的证据。而对模式的盈利前景，并非虚构，是确实存在的科学测算。一审判决（P53）认定，“杨杰等人多名被告人各自非法获利的具体数额、案中非法传销行为造成众多会员实际损失的具体数额，均缺乏进一步证据确凿证实，暂无法认定”。传销是扰乱市场的犯罪，虽然不要求有具体的犯罪所得的查清，但是所有的逐利犯罪，造成被害人损失多少和获利多少，仍然是定罪量刑的重要因素。但是本案真相却不支持指控的观点。心未来平台没有挥霍财产，资金基本用于给会员回报返利。在互联网传销案件中，传销平台在获得巨额的现金流后，往往会将资金挪用于炒股、投资，或以赌博、高消费等方式进行肆意挥霍，而只将少部分资金用于客户返利，该情形也是认定相关互联网平台存在骗取财物行为的重要客观依据。本案中，根据《鉴定意见》的统计数据，心未来平台尚有流动资金及未收回理财产品价值近3千万元（p77），个人会员及企业会员总亏损金额大约2亿余元，而心未来平台资金流入共计23亿余元（p76）。根据上述数据可以计算出心未来平台截止2017年2月（鉴定委托日），总亏损金额在1亿7千万左右，相对于流入资金只占7%。因此，杨杰等人没有将资金以高消费等方式进行挥霍，且平台在公益事业的投入大约有1亿元，此外大部分资金均用于会员返利，这也是心未来平台区别于其他传销平台的重要特征。杨杰一家生活简朴，没有挥霍。心未来平台创建以后，经过一段时间的蓬勃发展，不仅会员规模不断扩大，平台每天也产生了巨额的现金流，但杨杰及家人都依然保持着简朴的生活习惯，住着原来的老房子，也没有将平台资金挥霍或挪作他用，杨杰妻子景静为了一同创业也辞去了中石化的工作，这些事实都可以反映出杨杰本人是真心创业，长久经营发展的，不是掠夺性传销，骗取财物、危害社会。九、杨才等人支付的9700余万问题，事实认定不清。《起诉书》第17页指控杨才、刘秋亮、荣淑珍等人从平台取走9768万。经过法庭质证调查，只有杨才的5000万用于平台的暂支，300万已经为购买平台奖励会员所用的手表款，4700万已经汇还平台。并没有擅自支走用于个人。综上，一审判决对本案的基本事实，特别是一些重要的主观故意、客观行为、财务数据等事实，均不同程度认定错误或不清。有些错误认定并不是误解导致，而是因为先入为主需要，为了强行定罪，故意进行错误认定。
第二部分 一审据以判决的证据严重不足
一审法院据以认定上诉人构成传销犯罪的证据，不能达到《刑事诉讼法》规定的“确实、充分”的标准，有些甚至是无罪证据。具体如下：本案石家庄市公安局新华分局于2017年1月26日，委托河北金鑫司法会计鉴定中心，对心未来互联
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