警惕以“私募基金”之名行非法集资之实

　　私募基金，是指在中国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。近几年，私募股权投资基金频频爆雷，私募基金募集端涉嫌非法集资犯罪的事件数次出现在大众的视野。

　　案件回顾

　　以“私募基金”名义变相吸收公众存款

　　2011 年 4 月至 9 月间，被告人桂某担任南京匹亿股权投资管理有限公司 ( 以下简称匹亿公司 ) 私募顾问、助理私募经理期间，未经有权机关批准，与他人共同在南京市秦淮区金銮巷 9 号华盈国际大厦，以匹亿公司和天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司江苏分公司代理销售天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司 ( 以下简称天津硕华公司 ) 的“精煤 1 号”等私募基金产品为由，通过发放宣传单、电话推销等方式，并承诺给予投资者固定的高额回报，向不特定社会公众非法吸收资金共计人民币 400 万元。2014 年 6 月 10 日桂某被判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币四万元，责令退出非法吸收公众存款的违法所得，并由公安机关按比例返还各被害人。

　　案件评析

　　被告人桂某与他人以代销私募基金产品为由，通过发放宣传单、电话推销等方式，并承诺给予投资者固定的高额回报共同变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。

　　案件警示

　　1.合法合规的私募基金应当至少符合哪些条件？

　　根据我国《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人应当在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记备案；私募基金只能采用非公开的方式，向合格投资者募资，且合格投资者人数不能超过 200 人；并且私募基金募集完成后也应当在基金业协会登记备案。但每个登记备案的私募基金都可能因不当的募资行为，涉嫌私募创新型非法集资犯罪。

　　2.私募基金只能采用非公开方式推介，如何判断其募集方式是否违规？

　　私募基金的核心特征是采用非公开方式推介。《证券投资基金法》第九十一条规定，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。资金募集方式是否公开是合法的私募和非法吸收公众存款的根本区别之一。结合目前实践中发生的案例，私募被认定成公开宣传推介常见的方式有以下两种：

　　一是口口相传的宣传方式。“口口相传”是使用人对人直接传播、推介的方法，多层级、多范围的人与人之间相互推介基金产品，一般可以认定为公开宣传推介。

　　二是变相的公开路演。路演，是私募募资常采用的一种宣传推介方式，但是路演应当规避“公开性”，遵守两条红线：第一条是在路演的宣传过程中只能介绍“过往的”私募产品，禁止推介“准备募集”的私募产品；第二条是要满足两个特定条件，即在特定的场所内针对特定的投资人进行宣传推介。

　　3.合格投资者需要具备哪些条件？

　　除养老基金、慈善基金等法定合格投资者外，投资者应当是具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：

　　（1）净资产不低于1000万元的单位；

　　（2）金融资产不 低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

　　4.合格投资者的人数限制是如何规定的?

　　有限责任公司型基金投资者人数上限为50人；股份有限公司型基金投资者人数上限为200人；有限合伙型基金投资者人数上限为50人；契约型基金投资者人数上限为200人。为了规避限制，在私募募资的过程中经常会出现投资人“拼单”的违规行为，即多人形成一个利益共同体，以其中一人的名义作为符合标准的合格投资者。

　　5.私募基金承诺保本保收益可信吗？

　　私募基金投资本质上为风险投资，未来的收益具有不确定性，投资人按照私募基金持有份额享受投资收益，而非固定收益。募集机构及其从业人员不能以任何方式约定保底条款。私募类的非法吸收公众存款犯罪，一般均涉及对收益做出承诺与保证，主要方式是按照固定利率标准支付利息，到期还本。